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La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La incertidumbre y la inseguridad jurídica que propició el citado texto legal, dio origen a que, apenas cinco años después, se promulgase la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, entre cuyas novedades se extiende el régimen de responsabilidad a las sociedades mercantiles públicas.

 

Otro aspecto novedoso es la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo o “compliance guides”, denominados también modelos de organización y gestión, cuya observancia permite exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica.

 

Para la exención de responsabilidad penal se establecen las siguientes condiciones:

1ª.-      Que el órgano de administración adopte y ejecute con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos.

2ª.-      Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se confíe a un órgano de la empresa con poderes autónomos de iniciativa y control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos.

3ª.-      Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.

4ª.-      Que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.

 

Por su parte, los modelos de organización y control no pueden ser algo genérico o etéreo, ni un simple corta y pega de los ya existentes en otras empresas, por lo que deben ajustarse a los siguientes requisitos:

1º.-      Identificar las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Ello requiere especial atención al objeto social de la empresa.

2º.-      Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas.

3º.-      Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de delitos.

4º.-      Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5º.-      Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6º.-      Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se produzcan cambios en la organización y/o en la estructura de control.

 

Para establecer un adecuado modelo de organización y gestión resultará muy útil acudir a la normativa sectorial que afecte al concreto ámbito de la empresa, encontrándonos con previsiones normativas muy específicas, por ejemplo, en materia de instituciones de sociedades de inversión colectiva, sociedades cotizadas, que imponen obligaciones mínimas y estándares éticos en la contratación de empleados y directivos.

 

Los programas deben ser claros y precisos y redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir los delitos concretos. Además, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.

 

A modo de conclusión, lo importante de los modelos de organización y gestión no es solo la exención de la responsabilidad de la persona jurídica. Lo trascendente de tales programas es promover una verdadera cultura ética empresarial. Como dice la Circular de la Fiscalía 1/2016, muchas empresas se han dotado y se dotarán de completos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal, pero tales programas deben enfocarse fundamentalmente a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley.

 

Ricardo Sanz Cebrián. Socio Director de Sanz y Saiz, Abogados