Publicado

Los requisitos de la prevaricación están amplia y sobradamente expuestos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los concreta en tres requisitos:

a) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público ex art. 24 C.P. (delito especial propio).

b) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo, es decir, no sólo no adecuada a Derecho, sino en modo alguno defendible con argumentos jurídicos.

c) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

La Sala General del Tribunal Supremo celebró el 30 de junio de 1997 reunión por la que acordó la posibilidad de existencia del delito de prevaricación del hoy art. 404 del Código penal en su modalidad de comisión por omisión.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene declarado y advertido de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la administración pública en un injustificado abuso de poder.

La STS de 5 de marzo de 2003, nº 331/2003, recuerda que no basta, pues, con la contradicción con el Derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas de las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria.

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears en el conocido caso “Andratx”, en el auto dictado el 17 de marzo de 2011 por el Magistrado Ilmo. Sr. don Francisco Javier Muñoz Jiménez, en cuyo fundamento jurídico cuarto a propósito de la prevaricación administrativa decía:

Ha de descartarse, igualmente, que la suscripción del repetido convenio ofrezca perfiles de delito de prevaricación en asunto administrativo.

La jurisprudencia se ha esforzado por trazar los límites –poco nítidos- entre este delito y la mera conculcación de normas administrativas que encuentra su cauce apropiado de reparación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Sobre esta cuestión se pronuncia por extenso la STS de 15 de diciembre de 2008. Se dice en ella: “es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento; y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS de 18 de mayo de 1.999). No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva sería preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente con la exigencia de que se trata de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente” (STS de 4 de diciembre de 2.003).

Numerosas sentencias han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la sentencia del T.S. 12-12-1994, se afirma que se debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones Pública se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que les vienen impuestos por la Constitución. No se da el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa. El derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar. Más recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas las S.T.S. de 2 de abril de 2.003 y de 23 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos (“palmaria, patente, evidente, esperpéntica..”) pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el artículo 404 del Código penal se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (STS 647/2002). En todos estos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario (STS 106//2004 de 29 de septiembre.

Las dudas de calificación que generen los hechos enjuiciados deben solventarse además desde la óptica del básico principio de intervención mínima que impera en el derecho punitivo. La STS de 3 de octubre de 1998 recuerda en esta línea: “Las decisiones que adoptan las autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones se ajustan normalmente a las previsiones legales o estatutarias que rigen el desempeño de sus actividades en el sector público. La Constitución impone como norma de funcionamiento de las Administraciones Públicas el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, lo que supone que toda decisión puede ser revisada a la luz de los principios y normas jurídicas que regulan el sector donde la actuación se ha producido. La vía normal para la impugnación de las decisiones de los funcionarios públicos es la administrativa en el proceso interno de revisión y la jurisdiccional contencioso-administrativa al finalizar la anterior si la cuestión entra en el ámbito competencial previsto por la ley de la jurisdicción.

Sólo con carácter excepcional y específicamente restringido, la cuestión suscitada en relación con la adecuación al derecho de la resolución administrativa, puede ser derivada hacia el ámbito jurisdiccional penal, si se observa que la decisión cumple las previsiones del tipo contemplado por el Código Punitivo.

Se ha dicho reiteradamente por la doctrina y jurisprudencia, hasta el punto de convertirse en un dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

En ocasiones se observa que se hace un uso abusivo, y a veces fraudulento, de la vía penal para solucionar cuestiones que deberían tener su encaje en la esfera de actuación de otros órdenes jurisdiccionales. Esta cuestión se plantea con especial agudeza en los supuestos en que el problema se enfoca hacia la posible existencia de un delito de prevaricación, uno de cuyos elementos componentes, de incuestionable carácter normativa, es el que se refiere a la injusticia o arbitrariedad de la resolución emanada de un funcionario público (…)

En relación con el componente objetivo del tipo de la prevaricación, la jurisprudencia viene diciendo que para calificar los hechos como constitutivos de delito no es suficiente con una mera irregularidad administrativa o una simple discordancia en la tarea interpretativa de las normas, ya que si se activara el mecanismo punitivo, ante la mera existencia de una reclamación administrativa se correría el riesgo de criminalizar la actividad entera de las administraciones públicas.

Por ello se ha dicho reiteradamente que, la contradicción del acto con el ordenamiento legal tiene que ser patente, clamorosa y flagrante. Pero no basta con la oposición al derecho de la resolución afectada sino que debe concurrir inexcusablemente un elemento subjetivo que se debe analizar en función de las circunstancias que concurren en cada caso. Este factor que se concreta por el legislador en la expresión “a sabiendas” nos indica que la conducta debe estar impregnada de un dolo específico que revele, sin lugar a dudas, la intención del funcionario de conculcar el ordenamiento jurídico dictando una resolución injusta o arbitraria. Por ello cualquier atisbo de la existencia de elementos que puedan desvirtuar la concurrencia del dolo, nos debe llevar a decisiones absolutorias de cualquier tipo de responsabilidad penal.

Las SSTS de 8 de junio de 2006 y 16 de octubre de 2009 resumen los requisitos del delito de prevaricación administrativa en los siguientes términos: “Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho”.

Solo cuando concurran estos requisitos deberá intervenir la jurisdicción penal.

Es decir la jurisprudencia tanto mayor como menor han resuelto que el retraso en el dictado de resoluciones, decretos, etc…, por la Administración, es decir autoridad o funcionario, no siempre es delito, sino únicamente en aquellos casos tan groseros que cumplen los requisitos ya expuestos y por ello no debiera admitirse a trámite cualquier denuncia o querella que quiere penalizar el simple retraso en el actuar administrativo, olvidando la específica y adecuada vía jurisdiccional que es la contencioso-administrativa.