LOS DENOMINADOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO O “COMPLIANCE PENAL” COMO MÉTODO DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL MUNDO EMPRESARIAL.

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La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La incertidumbre y la inseguridad jurídica que propició el citado texto legal, dio origen a que, apenas cinco años después, se promulgase la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, entre cuyas novedades se extiende el régimen de responsabilidad a las sociedades mercantiles públicas.

 

Otro aspecto novedoso es la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo o “compliance guides”, denominados también modelos de organización y gestión, cuya observancia permite exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica.

 

Para la exención de responsabilidad penal se establecen las siguientes condiciones:

1ª.-      Que el órgano de administración adopte y ejecute con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos.

2ª.-      Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se confíe a un órgano de la empresa con poderes autónomos de iniciativa y control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos.

3ª.-      Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.

4ª.-      Que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.

 

Por su parte, los modelos de organización y control no pueden ser algo genérico o etéreo, ni un simple corta y pega de los ya existentes en otras empresas, por lo que deben ajustarse a los siguientes requisitos:

1º.-      Identificar las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Ello requiere especial atención al objeto social de la empresa.

2º.-      Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas.

3º.-      Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de delitos.

4º.-      Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5º.-      Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6º.-      Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se produzcan cambios en la organización y/o en la estructura de control.

 

Para establecer un adecuado modelo de organización y gestión resultará muy útil acudir a la normativa sectorial que afecte al concreto ámbito de la empresa, encontrándonos con previsiones normativas muy específicas, por ejemplo, en materia de instituciones de sociedades de inversión colectiva, sociedades cotizadas, que imponen obligaciones mínimas y estándares éticos en la contratación de empleados y directivos.

 

Los programas deben ser claros y precisos y redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir los delitos concretos. Además, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.

 

A modo de conclusión, lo importante de los modelos de organización y gestión no es solo la exención de la responsabilidad de la persona jurídica. Lo trascendente de tales programas es promover una verdadera cultura ética empresarial. Como dice la Circular de la Fiscalía 1/2016, muchas empresas se han dotado y se dotarán de completos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal, pero tales programas deben enfocarse fundamentalmente a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley.

 

Ricardo Sanz Cebrián. Socio Director de Sanz y Saiz, Abogados

LA REALIDAD Y LA FICCIÓN.

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(Ricardo Sanz Cebrián. Socio Director de Sanz y Saiz, Abogados).

 

Hemos superado la fecha crucial del día 2 de Octubre de 2016, de entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre (sobre la que mi compañero Asier Ramos escribía un artículo anterior) y vemos venir sobre nuestras cabezas la enorme presión de cumplir los mandatos legales para conseguir una eficiente Administración electrónica, si bien debo reconocer que algunas medidas quedan postergadas a un futuro no muy lejano.

 

Pues bien, las Administraciones públicas, entre ellas, los Ayuntamientos habrán de contratar la dotación de herramientas y tecnologías adecuadas, así como invertir en la formación de sus empleados e, incluso contratar con empresas consultoras de cara a la efectiva implantación de los nuevos sistemas informáticos.

 

Como le decía hace unos días a un Alcalde, los problemas del Ayuntamiento se reducen a uno: tener dinero.

 

La ficción de una Administración pública eficaz y eficiente, una vez más, choca con la realidad de unas arcas públicas débiles por tanto recorte presupuestario.

 

¿Qué prevalecerá? Obviamente, la realidad, que es muy tozuda.

 

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

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El próximo día 2 de octubre de 2016, entra en vigor la nueva Ley núm. 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Está Ley núm. 39/2015, viene a sustituir parcialmente a la ya vetusta Ley núm. 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (ha sido dictada también la Ley núm. 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que también sustituye a la Ley núm. 30/1992).

La meritada Ley núm. 39/2015, tiene por objeto “regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos, el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas, incluyendo el sancionador y el de reclamación de responsabilidad de las Administraciones Públicas, así como los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria.”

La Ley ha nacido con el objetivo de sistematizar toda la regulación relativa al procedimiento administrativo, de clarificar e integrar el contenido de la citada Ley núm. 30/1992, de 26 de noviembre y de la Ley núm. 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y de profundizar en la agilización de los procedimientos con un pleno funcionamiento electrónico.

La Ley se estructura en 133 artículos, distribuidos en siete títulos, cinco disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

El título preliminar, de disposiciones generales, aborda el ámbito objetivo y subjetivo de la Ley. Entre sus principales novedades, cabe señalar, la inclusión en el objeto de la Ley, con carácter básico, de los principios que informan el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones. Se prevé la aplicación de lo previsto en esta Ley a todos los sujetos comprendidos en el concepto de Sector Público.

El título I, de los interesados en el procedimiento, regula entre otras cuestiones, las especialidades de la capacidad de obrar en el ámbito del Derecho administrativo, haciéndola extensiva por primera vez a los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos cuando la Ley así lo declare expresamente. En materia de representación, se incluyen nuevos medios para acreditarla en el ámbito exclusivo de las Administraciones Públicas, como son el apoderamiento “apud acta”, presencial o electrónico, o la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública u Organismo competente. Igualmente, se dispone la obligación de cada Administración Pública de contar con un registro electrónico de apoderamientos, pudiendo las Administraciones territoriales adherirse al del Estado, en aplicación del principio de eficiencia, reconocido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Por otro lado, este título dedica parte de su articulado a una de las novedades más importantes de la Ley: la separación entre identificación y firma electrónica y la simplificación de los medios para acreditar una u otra, de modo que, con carácter general, sólo será necesaria la primera, y se exigirá la segunda cuando deba acreditarse la voluntad y consentimiento del interesado.

El título II, de la actividad de las Administraciones Públicas, se estructura en dos capítulos. El capítulo I sobre normas generales de actuación identifica como novedad, los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas.

Asimismo, en el citado Capítulo se dispone la obligación de todas las Administraciones Públicas de contar con un registro electrónico general, o, en su caso, adherirse al de la Administración General del Estado.

En materia de archivos se introduce como novedad la obligación de cada Administración Pública de mantener un archivo electrónico único de los documentos que correspondan a procedimientos finalizados, así como la obligación de que estos expedientes sean conservados en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento.

Igualmente, en el capítulo I se regula el régimen de validez y eficacia de las copias, en donde se aclara y simplifica el actual régimen y se definen los requisitos necesarios para que una copia sea auténtica, las características que deben reunir los documentos emitidos por las Administraciones Públicas para ser considerados válidos, así como los que deben aportar los interesados al procedimiento.

El capítulo II, de términos y plazos, establece las reglas para su cómputo, ampliación o la tramitación de urgencia. Como principal novedad destaca la introducción del cómputo de plazos por horas y la declaración de los sábados como días inhábiles, unificando de este modo el cómputo de plazos en el ámbito judicial y el administrativo.

El título III, de los actos administrativos, se estructura en tres capítulos y se centra en la regulación de los requisitos de los actos administrativos, su eficacia y las reglas sobre nulidad y anulabilidad.

Resultan importantes las novedades introducidas en materia de notificaciones electrónicas, que serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única, según corresponda. Asimismo, se incrementa la seguridad jurídica de los interesados estableciendo nuevas medidas que garanticen el conocimiento de la puesta a disposición de las notificaciones como: el envío de avisos de notificación, siempre que esto sea posible, a los dispositivos electrónicos y/o a la dirección de correo electrónico que el interesado haya comunicado, así como el acceso a sus notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración que funcionará como un portal de entrada.

El título IV, de disposiciones sobre el procedimiento administrativo común, se estructura en siete capítulos y entre sus principales novedades destaca que los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, regulaba en títulos separados, ahora se han integrado como especialidades del procedimiento administrativo común.

Asimismo, este título incorpora a las fases de iniciación, ordenación, instrucción y finalización del procedimiento el uso generalizado y obligatorio de medios electrónicos. Igualmente, se incorpora la regulación del expediente administrativo estableciendo su formato electrónico y los documentos que deben integrarlo.

Como novedad dentro de este título, se incorpora un nuevo Capítulo relativo a la tramitación simplificada del procedimiento administrativo común, donde se establece su ámbito objetivo de aplicación, el plazo máximo de resolución que será de treinta días y los trámites de que constará.

El título V, de la revisión de los actos en vía administrativa, mantiene las mismas vías previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, permaneciendo por tanto la revisión de oficio y la tipología de recursos administrativos existentes hasta la fecha (alzada, potestativo de reposición y extraordinario de revisión). No obstante, cabe destacar como novedad la posibilidad de que cuando una Administración deba resolver una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de un mismo acto administrativo y se hubiera interpuesto un recurso judicial contra una resolución administrativa o contra el correspondiente acto presunto desestimatorio, el órgano administrativo podrá acordar la suspensión del plazo para resolver hasta que recaiga pronunciamiento judicial.

El título VI, sobre la iniciativa legislativa y potestad normativa de las Administraciones Públicas, recoge los principios a los que ha de ajustar su ejercicio la Administración titular, haciendo efectivos los derechos constitucionales en este ámbito.

Junto con algunas mejoras en la regulación vigente sobre jerarquía, publicidad de las normas y principios de buena regulación, se incluyen varias novedades para incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, entre las que destaca, la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

Por otra parte, se contiene la obligación de que todas las Administraciones divulgarán un Plan Anual Normativo en el que se recogerán todas las propuestas con rango de ley o de reglamento que vayan a ser elevadas para su aprobación el año siguiente. Al mismo tiempo, se fortalece la evaluación ex post, puesto que junto con el deber de revisar de forma continua la adaptación de la normativa a los principios de buena regulación, se impone la obligación de evaluar periódicamente la aplicación de las normas en vigor, con el objeto de comprobar si han cumplido los objetivos perseguidos y si el coste y cargas derivados de ellas estaba justificado y adecuadamente valorado.

 

Asier Ramos Bilbao.

 

LA PREVARICACIÓN POR OMISIÓN. EL DESLINDE ENTRE EL ILÍCITO ADMINISTRATIVO Y EL ILÍCITO PENAL. Ricardo Sanz Cebrián. Socio Director de Sanz y Saiz, Abogados.

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Los requisitos de la prevaricación están amplia y sobradamente expuestos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los concreta en tres requisitos:

a) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público ex art. 24 C.P. (delito especial propio).

b) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo, es decir, no sólo no adecuada a Derecho, sino en modo alguno defendible con argumentos jurídicos.

c) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

La Sala General del Tribunal Supremo celebró el 30 de junio de 1997 reunión por la que acordó la posibilidad de existencia del delito de prevaricación del hoy art. 404 del Código penal en su modalidad de comisión por omisión.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene declarado y advertido de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la administración pública en un injustificado abuso de poder.

La STS de 5 de marzo de 2003, nº 331/2003, recuerda que no basta, pues, con la contradicción con el Derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas de las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria.

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears en el conocido caso “Andratx”, en el auto dictado el 17 de marzo de 2011 por el Magistrado Ilmo. Sr. don Francisco Javier Muñoz Jiménez, en cuyo fundamento jurídico cuarto a propósito de la prevaricación administrativa decía:

Ha de descartarse, igualmente, que la suscripción del repetido convenio ofrezca perfiles de delito de prevaricación en asunto administrativo.

La jurisprudencia se ha esforzado por trazar los límites –poco nítidos- entre este delito y la mera conculcación de normas administrativas que encuentra su cauce apropiado de reparación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Sobre esta cuestión se pronuncia por extenso la STS de 15 de diciembre de 2008. Se dice en ella: “es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento; y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS de 18 de mayo de 1.999). No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva sería preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente con la exigencia de que se trata de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente” (STS de 4 de diciembre de 2.003).

Numerosas sentencias han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la sentencia del T.S. 12-12-1994, se afirma que se debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones Pública se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que les vienen impuestos por la Constitución. No se da el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa. El derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar. Más recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas las S.T.S. de 2 de abril de 2.003 y de 23 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos (“palmaria, patente, evidente, esperpéntica..”) pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el artículo 404 del Código penal se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (STS 647/2002). En todos estos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario (STS 106//2004 de 29 de septiembre.

Las dudas de calificación que generen los hechos enjuiciados deben solventarse además desde la óptica del básico principio de intervención mínima que impera en el derecho punitivo. La STS de 3 de octubre de 1998 recuerda en esta línea: “Las decisiones que adoptan las autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones se ajustan normalmente a las previsiones legales o estatutarias que rigen el desempeño de sus actividades en el sector público. La Constitución impone como norma de funcionamiento de las Administraciones Públicas el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, lo que supone que toda decisión puede ser revisada a la luz de los principios y normas jurídicas que regulan el sector donde la actuación se ha producido. La vía normal para la impugnación de las decisiones de los funcionarios públicos es la administrativa en el proceso interno de revisión y la jurisdiccional contencioso-administrativa al finalizar la anterior si la cuestión entra en el ámbito competencial previsto por la ley de la jurisdicción.

Sólo con carácter excepcional y específicamente restringido, la cuestión suscitada en relación con la adecuación al derecho de la resolución administrativa, puede ser derivada hacia el ámbito jurisdiccional penal, si se observa que la decisión cumple las previsiones del tipo contemplado por el Código Punitivo.

Se ha dicho reiteradamente por la doctrina y jurisprudencia, hasta el punto de convertirse en un dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

En ocasiones se observa que se hace un uso abusivo, y a veces fraudulento, de la vía penal para solucionar cuestiones que deberían tener su encaje en la esfera de actuación de otros órdenes jurisdiccionales. Esta cuestión se plantea con especial agudeza en los supuestos en que el problema se enfoca hacia la posible existencia de un delito de prevaricación, uno de cuyos elementos componentes, de incuestionable carácter normativa, es el que se refiere a la injusticia o arbitrariedad de la resolución emanada de un funcionario público (…)

En relación con el componente objetivo del tipo de la prevaricación, la jurisprudencia viene diciendo que para calificar los hechos como constitutivos de delito no es suficiente con una mera irregularidad administrativa o una simple discordancia en la tarea interpretativa de las normas, ya que si se activara el mecanismo punitivo, ante la mera existencia de una reclamación administrativa se correría el riesgo de criminalizar la actividad entera de las administraciones públicas.

Por ello se ha dicho reiteradamente que, la contradicción del acto con el ordenamiento legal tiene que ser patente, clamorosa y flagrante. Pero no basta con la oposición al derecho de la resolución afectada sino que debe concurrir inexcusablemente un elemento subjetivo que se debe analizar en función de las circunstancias que concurren en cada caso. Este factor que se concreta por el legislador en la expresión “a sabiendas” nos indica que la conducta debe estar impregnada de un dolo específico que revele, sin lugar a dudas, la intención del funcionario de conculcar el ordenamiento jurídico dictando una resolución injusta o arbitraria. Por ello cualquier atisbo de la existencia de elementos que puedan desvirtuar la concurrencia del dolo, nos debe llevar a decisiones absolutorias de cualquier tipo de responsabilidad penal.

Las SSTS de 8 de junio de 2006 y 16 de octubre de 2009 resumen los requisitos del delito de prevaricación administrativa en los siguientes términos: “Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho”.

Solo cuando concurran estos requisitos deberá intervenir la jurisdicción penal.

Es decir la jurisprudencia tanto mayor como menor han resuelto que el retraso en el dictado de resoluciones, decretos, etc…, por la Administración, es decir autoridad o funcionario, no siempre es delito, sino únicamente en aquellos casos tan groseros que cumplen los requisitos ya expuestos y por ello no debiera admitirse a trámite cualquier denuncia o querella que quiere penalizar el simple retraso en el actuar administrativo, olvidando la específica y adecuada vía jurisdiccional que es la contencioso-administrativa.

INTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN COMPETENCIAL DEL MUNICIPIO.

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La Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, consagra el principio de subsidiariedad al postular que el ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos, en nuestro caso a las entidades locales. Como dice el preámbulo de la Carta Europea de la Autonomía Local, las entidades locales son uno de los principales fundamentos del régimen democrático donde el derecho de los ciudadanos a participar en la gestión de los asuntos públicos puede ser ejercido más directamente, y el hecho de que las entidades locales estén investidas de competencias efectivas permite a la vez una administración eficaz y próxima al ciudadano. A ese respecto, la financiación, la suficiencia financiera, no puede ser un presupuesto del reconocimiento a las entidades locales de las competencias que garantizan su autonomía, sino su consecuencia. Por ello, la Ley municipal vasca proclama que las instituciones vascas, en el marco del Concierto Económico, garantizarán que la financiación local se corresponda con las competencias que los municipios tienen encomendadas, para hacer efectiva su autonomía local.

Autonomía local que viene contemplada en el artículo 137 de la Constitución española y que fue objeto de interpretación por el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia de 28 de julio de 1981, conforme a la cual la autonomía local ha de ser entendida como un derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias.

La Ley municipal vasca para garantizar una eficaz autonomía política y económica de los municipios ha introducido en su texto diversas cautelas, aplicando la técnica denominada de “alerta temprana” frente a políticas normativas que pudieran atentar contra la autonomía de nuestros municipios.

Nos  centraremos ahora en el ámbito competencial del municipio, que se regula en el Título III de la Ley municipal, de forma que las competencias públicas deben atribuirse a los municipios como regla general y tales competencias deben ser plenas y completas y han de ejercitarse bajo su entera responsabilidad todas aquellas competencias que no estén atribuidas expresamente a otra instancia de gobierno, siempre que vayan dirigidas a atender las necesidades de sus vecinos.

La Ley define el concepto de competencia municipal y su tipología, estableciendo que las competencias propias son las que garantizan el autogobierno y las transferidas o delegadas resultan excepcionales a ese fin. Además, aclara que la atribución de una competencia –salvo determinación legal expresa- conllevará la atribución de todo el haz de funciones o facultades referidas a su ejercicio.

La Ley recoge también el listado de competencias propias de los municipios, mediante una relación material extensa que representa una decidida apuesta de las instituciones vascas por salvaguardar unos estándares de autonomía municipal que van mucho más allá de los previstos por el legislador estatal básico y que conforman un modelo de autogobierno municipal vasco de notable singularidad y cualitativamente más elevado.

Ello implica que la Ley municipal vasca, en cuanto Ley de contenido institucional, confiere a los municipios vascos un estándar mínimo de autonomía local que posteriormente podrá ser mejorado por las leyes sectoriales y, en todo caso, ese estándar de autonomía es, como se indicaba, muy superior en todo caso al previsto actualmente en la legislación básica del Estado.

La Ley incorpora una cláusula general de competencias de acuerdo con la precisión de la Carta Europea de la Autonomía Local, una especie de competencia universal del municipio, al indicar que las entidades locales, dentro del ámbito de la Ley, tienen libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad.

Hasta aquí la utopía. La realidad, siempre tozuda, demuestra que el municipio sigue siendo una administración subsidiada, víctima en muchos casos de minifundismo municipal, sin un criterio claro para alentar el deseable fusionismo en los casos  de incapacidad económica y, por lo tanto de gestión. Una administración de tercer nivel que ve como cuestiones de naturaleza estrictamente municipal (el caso de los núcleos rurales en el suelo no urbanizable, su número, delimitación, etc., es paradigmático). Una administración obligada a informar constantemente a otras administraciones “superiores”, a facilitar controles o fiscalizaciones propias de un régimen en el que parece imponerse el principio de presunción de culpabilidad frente al de inocencia.

Hasta ahora, como recuerda el ilustre administrativista Santamaría Pastor, en la mesa donde se sirve la tarta competencial se sientan tres comensales, en el caso vasco, cuatro comensales: Estado, Comunidad Autónoma, Territorio Histórico y Municipio, todos ellos aparentemente con iguales derechos, pero tres de ellos disponen de cubiertos y son ellos los que han de servirse primero; si se tiene en cuenta que estos comensales privilegiados gozan de un excelente apetito y que la cortesía no juega un gran papel en el banquete, es más que previsible que el municipio tenga que ayunar.

Veremos ahora si las cosas cambian a mejor. Observaremos si realmente los municipios vascos pueden, por ejemplo, ejercer actividades complementarias a las desarrolladas por otros poderes públicos territoriales, eso sí, cumpliendo dos condiciones. Primera, que no se ponga en riesgo la sostenibilidad de la hacienda municipal en su conjunto y que su ejercicio no conlleve duplicidad.

Ricardo Sanz, Socio-Director de Sanz y Saiz Abogados